מעסיק - זהירות, בית הדין לעבודה מאחוריך / שוקי שטאובר

[הטקסט נוסח על ידי. כאשר מובאים דבריו של פרופסור מירוני, ציינתי את הדבר במפורש – ש.ש.]

העסקה של עובדים כפרי-לאנס:
במקרים רבים עובדים מועסקים כפרי-לאנס במקום עבודה גם למשך זמן ארוך. ההתייחסות של שני הצדדים היא להתקשרות שאין בה יחסי עובד מעביד ולכן עובד כזה לא נהנה ממגוון זכויות המגיעות לעובדים מכוחם של חוקי העבודה.
על מעסיקים להבין שאין די בהסכמת הצדדים כי אין ביניהם יחסי עובד מעביד כדי לקבוע כי בפועל אין יחסי עובד מעביד. כך, שאם לימים יסתבר כי התקיימו יחסים כאלו בין הצדדים, לא די שיש סיכוי כי המעסיק ייתבע על עצם אי קיום הוראות החוק, אלא הוא גם יצטרך לשלם כספים שלא שולמו בעבר לעובד, מתוך הנחה שלא הגיעו לו. למשל, תשלום רטרואקטיבי עבור עבודה בשעות נוספות.
לכן, על מעסיק לבחון היטב את הסדרי ההעסקה השונים שהוא עושה עם סוגי העובדים השונים, המקבלים ממנו את שכרם.

היוועצות עם עובדים בעת מכירה ו/או מיזוג של ארגונים:
כיום חובת היוועצות זו מעוגנת בפסיקה והיא מתייחסת בעיקר ליחסי עבודה קיבוציים המתקיימים במקומות עבודה מאורגנים. פרופסור מירוני סבור כי הנימוקים המונחים בבסיס חובת ההיוועצות בישראל מקרבים אותנו למודל האירופאי, לפיו יש חובה להידבר עם העובדים לפני מכירה או מיזוג, משום שלדבר השפעה מהותית על המשך העסקתם. זאת, גם אם לא מתקיימים בארגון יחסי עבודה קיבוציים. במקרים כאלו, בהם לא קיימת בארגון נציגות עובדים, העובדים בוחרים נציגות אד-הוק, רק לצורך ההיוועצות.
נקודה נוספת שמעלה מירוני נוגעת בשאלה עם מי נועצים העובדים? האם עם הבעלים או עם ההנהלה? מטבע הדברים השיח עם העובדים בכללו מנוהל על ידי ההנהלה. אך במקרים של מיזוג/מכירה לעיתים ההנהלה והעובדים נמצאים באותו צד של המתרס. יתרה מזאת, אומר מירוני, ההנהלה אפילו נמצאת ברמת "סיכון" גבוהה יותר; משום שבמקרים רבים המיזוג יוצר איום מוחשי בפיטורים של מנהלים. למשל, בשתי החברות עבדו שני מנהלי כספים, שני מנהלי משאבי אנוש, שני מנהלי רכב, ואילו לאחר המיזוג יצטרכו רק בעל תפקיד אחד כזה. לדבריו, שאלה זו (עם מי נועצים העובדים?) עדיין לא באה על פתרונה.
הוא מציין כי הבעיה קיימת בשני הארגונים, זה שרוכש וזה שנרכש. הן עובדיו ומנהליו של זה והן עובדיו ומנהליו של זה, יושפעו מהתהליך.

פרופסור מוטי מירוני, מומחה למשפט עבודה

החובה לתת לכל עובד תלוש שכר מפורט:
לדברי מירוני, הפסיקה מלאה דוגמאות בהם מעסיקים לא נותנים באופן סדיר תלושי שכר, ובמקרים אחרים, גם אם מונפקים תלושים, הם לא כוללים את כל הפרטים החייבים להיכלל בהם. לדבריו, זו עבירה פלילית שבצידה קנסות. כמו כן, הקנס יחידני. זאת אומרת שאם למעסיק 30 עובדים והוא לא הנפיק להם תלושי שכר כנדרש, בחודש מסוים, הוא ישלם על כך 30 קנסות.

מה צריך לכלול תלוש שכר?
התיקון לחוק הגנת השכר קובע, בין היתר, כי התלוש צריך לכלול את זהות המעסיק, כי לא תמיד היא ברורה, בעיקר במקרים של העסקה על ידי צד שלישי.
בתלוש יש לציין את גובה שכר המינימום בחודש בו הונפק, כדי שהעובד ידע להשוות בין שכרו בפועל לבין המינימום. מירוני מדגיש, בהקשר זה, כי החוק נועד בעיקר להגן על "עובדים מוחלשים".
התלוש צריך לכלול נתונים לגבי חופשה וימי מחלה. זכויות אלו נצברות לזכותו של העובד, את חלקן ניצל ונותרת לו יתרה. התלוש צריך לפרט "מאזנים" אלו.

זכאות לתשלום עבור שעות נוספות:
מירוני מזכיר כי העובד זכאי לקבל תשלום עבור שעות נוספות, למעט מקרים הקבועים בחוק כמו עובד במשרת אמון אישי, או עובד שלא ניתן לפקח על שעות עבודתו, או עובד שהוא חבר הנהלה. כבר בהסכם שנחתם עם העובד יש לציין אם העובד נכלל באחת ממסגרות אלו [וגם אז אין זה בטוח כי אם יגיע הדבר לערכאות, בחינת דפוס העסקה בפועל לא יצביע על כי קביעה בהסכמה זו אינה נכונה, והמעסיק ייתבע לשלם שעות נוספות רטרואקטיבית – ש.ש.]
מירוני הדגיש כי אם בעבר חלה על העובד חובת ההוכחה כי עבד שעות נוספות [למשל, דרך רישומים שניהל העובד], הרי כיום, בעקבות התיקון בחוק, חל "מהפך" בנושא נטל הראייה. אם התברר שהעובד היה זכאי לתשלום שעות נוספות, על המעביד להוכיח כמה שעות נוספות בפועל עבד העובד. אם המעביד לא ניהל רישומים הוא יחויב לשלם לעובד התובע עד 15 שעות נוספות בשבוע, או 60 שעות בחודש, מבלי שהעובד יצטרך להוכיח כי עבד בכל השעות הללו. אם העובד ירצה לקבל תשלום מעבר למכסה זו, יצטרך הוא, העובד, להוכיח כי הוא זכאי לה.

שעות עבודה גמישות ותשלום עבור שעות נוספות:
כאמור, חוק שעות עבודה ומנוחה מחייב לשלם לעובד הזכאי לכך שעות נוספות. לפי הוראה זו, אם למשל עובד ביקש ביום מסוים לצאת מוקדם יותר ובתמורה הבטיח להחזיר את השעות שהחסיר ביום אחר, על פי החוק על שעות עודפות אלו היה על המעסיק לשלם לו עבור שעות נוספות. אמנם גישה זו יצרה תחושה של חוסר צדק משום שהמעסיק בעצם שילם [או היה אמור לשלם] מעין "קנס" על כך שנעתר לפנייתו של העובד, אך זו הוראת החוק.
לפי פרופסור מירוני גישתו של בית הדין לעבודה בעניין זה השתנתה. זאת, משום שלא ניתן להתעלם מדפוסי העבודה המשתנים, ומהתופעה ההולכת ורווחת של שעות עבודה גמישות. תופעה זו ממילא יוצרת ימי עבודה ארוכים וקצרים, אשר במקרים רבים נוחים יותר לעובד. בית הדין מבין שאין להשית בשל כך מעמסה כספית נוספת על המעביד, ושינה עמדתו בהתאם.
עם זאת, מדגיש פרופסור מירוני, כדי שהלכה זאת תחול, צריך הדבר להיעשות בהסכמה מפורשת בין המעביד לעובד. הוא מביא דוגמא מהפסיקה, של מוקדנים אשר איישו דלפק קבלה בארגון והמעסיק אפשר להם לקבוע את שעות העבודה בסידור הנוח להם. במקרה כזה, אם עובד שובץ למשמרת הארוכה מיום עבודה רגיל, בית הדין מצא אותו זכאי לקבל תשלום עבור שעות נוספות. זאת, כאמור, למרות שהשיבוץ במשמרות היה במסגרת סידור פנימי בין העובדים ומבחירתם החופשית.

פדיון חופשה:
חוק חופשה שנתית לא מאפשר להמיר את החופשה השנתית בכסף בתקופת קיומם של יחסי עובד מעביד. כוונת המחוקק הייתה שהחופשה תנוצל למנוחה והתרעננות ולא לצורך העלאת הכנסתו של העובד. ניתן לפדות חופשה שנתית רק עם סיומם של יחסי עובד מעביד.
מכאן, לפי מירוני, אם מעסיק מאפשר לעובד בכל זאת לפדות את חופשתו בתקופת קיומם של יחסי עובד מעביד [לדוגמא, עובד יקבל במקום שבוע של חופשה תשלום נוסף בשווי של שבוע עבודה – ש.ש.], הרי אם המעסיק עלול להיתבע מאוחר יותר על אי מתן חופשה, ייאלץ לשלם שוב עבור החופשה שלא הוענקה לעובד בפועל, וגם ייחשב כמפר חוק.
עם זאת, מירוני מחווה דעתו ומדגיש כי יש לעשות הבחנה בין החופשה שחובה לתת אותה על פי חוק ובין "חופשה הסכמית".
הסבר: במקרים רבים מוסכם בין העובד למעסיק כי מספר ימי חופשתו יהיה רב מזה הקבוע בחוק – זו חופשה בהסכמה. דוגמא: החוק מחייב להעניק לעובד שבועיים של חופשה בשנה. לעומת זאת, בהסכם העבודה שלו יכול להיקבע כי יזכה ל- 3 שבועות של חופשה בשנה. השבוע הנוסף הוא "החופשה ההסכמית". 
לפי מירוני, איסור הפדיון במהלך קשר העבודה לא חל על החלק ה"הסכמי" של החופשה. היינו, ניתן לפדות אותה תמורת כסף. עם זאת, ראוי לזכור כי הזכות לפדיון קיימת רק אם הדבר צוין בהסכם שחל על העובד [בין אם זה הסכם אישי או הסכם קיבוצי], וכן אם באותו מקום עבודה מקובל לפדות גם חופשה הסכמית, מכוח "נוהג". אחרת הדבר תלוי ברצונו הטוב של המעביד, כי לא חלה עליו חובה לפדות את החלק ה"הסכמי" של החופשה. זאת אומרת שאם לא צוין אחרת בהסכמים, עובד שלא ניצל את החופשה ה"הסכמית", הפסיד אותה.

פיטורין שלא כדין:
לאחרונה ניתנו שני פסקי דין המצביעים על שינוי מסוים בגישתו של בית הדין לעבודה, בעניין החזרתו לעבודה של עובד שפיטוריו נעשו שלא כדין.
בעבר היו מקרים בהם במקרה כזה הורה בית הדין להחזיר את העובד לעבודתו. עם זאת, גם החלטה כזו הייתה לאחר חיבוטי נפש רבים, משום שברור היה לשופטים כי אולי הצדק נעשה, אך בחיי היומיום יש להניח כי המשך העבודה המשותפת תהיה קשה לשני הצדדים. על כן, מקרים כאלו התרחשו בעיקר בשירות הציבורי או בגופים אשר המשפט מסווגם כגופים דו-מהותיים, בהם מקום העבודה נתפש כ"רכושו" של הציבור ולא של אנשים או גופים פרטיים ויש מקום להחיל עליהם נורמות של משפט ציבורי. האוניברסיטאות הן דוגמא בולטת לגופים כאלו.
גישה זו של בית הדין לעבודה הובלה על ידי סגנית הנשיא השופטת אלישבע ברק, שלפי תפיסתה גם לעובד, ולא רק למעביד, יש זכות קניינית, אמנם מופחתת, במקום העבודה.
מירוני מספר כי לאחר פרישתה, ניכרת נטייה של בית הדין שלא לאמץ גישה זו. כיום בית הדין נוטה לראות בהחזרה לעבודה של עובד שפוטר שלא כדין, אקט חריג במיוחד. הנטייה הטבעית היא לפסוק לו פיצוי על העוול שנעשה לו.
מקרה בולט כזה התרחש לאחרונה באוניברסיטת תל-אביב. עובדת שפוטרה שלא כדין פנתה לבית הדין האזורי לעבודה וזה פסק שיש להשיבה לעבודה ולצד זה פסק לה פיצויים נדיבים על העוול שנגרם לה.
לפי מירוני זו החלטה חריגה, משום שבדרך כלל פוסקים את אחד משני הסעדים: או החזרה לעבודה או פיצויים.
האוניברסיטה ערערה על פסק הדין ובית הדין הארצי לעבודה החליט לבטל את ההחזרה לעבודה, אך הותיר על כנם פיצויים בהיקף לא שגרתי: 24 חודשים של שכר מלא ותנאים סוציאליים. בנוסף לכך נפסקו לטובת העובדת פיצוי בסך 30,000 ש"ח על עוגמת נפש ו- 50,000 ש"ח שכר טרחת עורך דין.
החלטה זו לא הייתה לרוחה של העובדת והיא עתרה לבג"צ. המקרה טרם נידון בערכאה העליונה.

כמה שווה "עוגמת נפש" [בשל פיטורין שלא כדין]?
מירוני אומר כי בישראל פיטורין שלא כדין נתפסים כעוולה שצריך לפצות עליה בעיקר בשל אבדן המשכורת. לדבריו, בדרך כלל בית הדין לעבודה לא פוסק על מתן פיצוי משמעותי בשל עוגמת הנפש ונזקים אחרים שנגרמו לעובד בגין הפיטורים שלא כדין. לכן, הסכום שנפסק לטובת העובדת מאוניברסיטת תל-אביב, בסך של 30,000 ש"ח, נחשב לגבוה.
מירוני רואה בהחלטה זו שינוי של מגמה. דבר ידוע הוא שלפיטורין יש השפעה משמעותית על המפוטר. לעיתים המכה הנפשית והפגיעה ביכולת למצוא עבודה אחרת חזקות ומשמעותיות יותר מהמכה הכלכלית המיידית של אובדן ההשתכרות.
למרות זאת, בנושא זה המשפט הישראלי לא התפתח. בתי הדין התמקדו בנזק הכלכלי למפוטר ופסקו לו פיצוי בהיקף של כמה משכורות בשל פיטורין לא הוגנים.
להערכתו, כמו שמקובל בעולם, גם בארץ עורכי הדין ילמדו להוכיח את נזקי הפיטורין לעובד ואז בתי הדין יפסקו לו פיצויים הרבה יותר גדולים. למשל, תוצג עדות של מומחה על הקושי של אדם בן 50 למצוא עבודה, או ינסו לאמוד את מידת הפגיעה במוניטין שלו.